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Il decreto legislativo di riordino dei contratti, D.Lgs. n. 81/2015, è intervenuto con una buona mano pesante sullo ius variandi ossia sul potere del datore di lavoro di modificare unilateralmente, senza il necessario consenso del lavoratore, l’oggetto del contratto, cioè la mansione. L’articolo 2103 del c.c., prima della modifica del jobs act, stabiliva il principio della immodificabilità in peggio della mansione e della irriducibilità della retribuzione, prevedendo, per l’appunto, che il lavoratore fosse adibito alle mansioni per le quali era stato assunto oppure a quelle corrispondenti alla categoria superiore successivamente acquisita, ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione (irriducibilità). Ogni patto contrario era nullo. La giurisprudenza, nel tempo, ed il legislatore del 2015, hanno poi dettato delle deroghe a tale rigida impostazione.
Il nuovo decreto legislativo, accogliendo i principi della legge delega n. 183/2014, afferma in apertura, novellando completamente l’articolo 2103 del c.c., come il lavoratore debba essere adibito a mansioni per le quali è stato assunto ovvero a quelle corrispondenti all’inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a quelle mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte, documentate dalla contrattazione collettiva. Eliminando la vecchia versione della norma civilstica, che prevedeva, invece, come il lavoratore avesse il diritto di svolgere mansioni equivalenti a quelle da ultime svolte, realizzando di fatto una nuova versione più estesa, più ampia e flessibile dello ius variandi orizzontale.
Così facendo si semplifica tutta l’antecedente problematica sulle mansioni equivalenti di chiara elaborazione giurisprudenziale, ove per accertare l’equivalenza si era ritenuto di dover tenere conto non solo e non tanto dell’eguaglianza retributiva e di livello di inquadramento, quanto piuttosto di una equivalenza professionale. Certamente, il nuovo criterio ope legis, darà maggiore snellezza interpretativa ma non è altrettanto certa che riesca a salvaguardare la professionalità dei lavoratori, atteso che il datore di lavoro, ai sensi del primo comma, potrà assegnare liberamente il dipendente a qualsiasi mansione purchè riconducibili allo stesso livello e categoria di inqudramento delle ultime effettivamente svolte, come da disegno declaratorio dei contratti collettivi.
Il secondo ed il quarto comma, introducono una novità rilevante. Il datore di lavoro potrà decidere di modificare la propria attività produttiva, la propria organizzazione del lavoro, senza far venire meno una o più posizioni di lavorative attraverso la modifica unilaterale delle mansioni svolte dal lavoratore o dai lavoratori, in senso orizzontale (1° comma: mansioni equivalenti, mansioni analoghe, mansioni rientranti nel medesimo livello/inquadramento); in senso verticale discendente (peggiorative, demansionamento) o ascendente (superiori).
Nel caso di mansioni orizzontali si mantenga il medesimo livello e categoria di inquadramento delle ultime effettivamente svolte ovvero nella fattispecie di mansioni peggiorative, attribuendo attività lavorative appartenenti ad un livello contrattuale più basso ma rientranti sempre nella medesima categoria di inquadramento legale, precedente. Dal tenore letterale della norma, si evince che il demansionamento può riguardare soltanto le mansioni relative al livello di inquadramento immediatamente inferiore rispetto a quello in cui è collocato il dipendente, e comunque sempre se ciò non comporti la retrocessione in una categoria legale inferiore a quella di appartenenza ai senso dell’articolo 2095 del c.c. (operai, impiegati, quadri, dirigenti).
Qui il riferimento è più strutturale, più collettivo, circa la situazione di uno o più lavoratori, coinvolti anche in potenziali processi di espulsione connessi a riassetti organizzativi, produttivi decisi dall’imprenditore non semplicemente per incrementare il profitto ma per far fronte a sfavorevoli situazioni non meramente contingenti, influenti in modo decisivo sulla normale attività produttiva e richiedenti un’effettiva necessità di riduzione dei costi.
Le previsioni della contrattazione collettiva anche aziendale, potranno disciplinare delle situazioni per cui il datore di lavoro potrà demansionare, riferendo la nuova mansione al livello di inquadramento immediatamente inferiore ma restando ferma la iniziale categoria legale. Infatti, la nuova formulazione afferma:”ulteriori ipotesi di assegnazione a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore, purchè rientranti nella medesima categoria legale, possono essere previste dai contratti collettivi.
Nel caso di mutamento mansioni di cui al secondo e quarto comma, in commento, in cui le mansioni siano riconducibili allo stesso livello e categoria di inquadramento ovvero collegabili ad un livello immediatamente inferiore rimanendo ferma la categoria legale, risultano, comunque e sempre, irriducibili il livello di inquadramento ed il trattamento retributivo in godimento (irriducibilità della retribuzione) con la sola eccezione delle voci stipendiali legate a particolari modalità della precedente prestazione che non sono più presenti nella nuova mansione (lavoro notturno, indennità, trasferte…etc). Come dire, quindi, che l’assegnazione a mansioni inferiori, secondo la nuova norma, non determina una riduzione del livello di inquadramento e del trattamento retributivo, che restano formalmente quelli di partenza. E’ da un punto di vista sostanziale, che il demansionamento realizza un collegamento ad un livello contrattuale diverso e più basso. Inoltre, il mutamento delle mansioni di cui al secondo e quarto comma, deve essere comunicato al lavoratore per iscritto, pena la nullità della disposizione.
Al sesto comma, per espressa previsione di legge, viene dato vigore alla possibilità del lavoratore (qui il riferimento è più specifico al singolo caso del singolo lavoratore) – se ritiene, con l’assistenza di un sindacalista o un avvocato o un consulente di lavoro – di accordarsi per un mutamento in peius delle mansioni – e così pure del livello di inquadramento e della relativa retribuzione -, quando ciò risponda alla necessità di conservare il posto di lavoro (versus licenziamenti), di acquisire una diversa professionalità o migliorare le condizioni di vita personali. In definitiva, un mutamento consensuale assisitito in sede protetta: delle mansioni, del livello di inqudramento, della categoria legale, della retribuzione, in senso peggiorativo, purchè sia giustificato dal primordiale interesse del lavoratore. E’ evidente che in tale situazione, viene meno la irriducibilità della retribuzione, sacrosanta ed inviolabile nel 2103 del c.c.. Da una interpretazione sempre più letterale della norma e del sesto comma, gli accordi individuali nelle sedi protette renderanno legittime tutte le modifiche delle mansioni: in bonam partem, in malam partem, orizzontali, verticali ascendenti e discendenti, con ripercussioni anche sul livello di inquadramento, sulla categoria legale e sulla retribuzione (anche riducibile!). Purchè ispirati agli interessi protetti del lavoratori, tali accordi saranno in grado di sanare la nullità del patto.
Tali nuove previsioni in qualche modo generano un certo mutamento degli obblighi di ricollocazione (il cosiddetto repechage) gravanti sul datore di lavoro in caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Repechage, categoria ed istituto non di carattere legale ma di natura giurisprudenziale. Il datore di lavoro può decidere in base alla libertà della iniziativa economica privata (art 41 della Costituzione) di sopprimere posizioni lavorative o comunque di ridurre i costi del personale, azionandosi per i tramite di licenziamenti “economici”. Questi, generandosi comunque in funzione di ragioni inerenti l’attività produttiva (nesso causale) sono legittimi se posti relazione al rispetto del repechage. Infatti, secondo la consolidata giurisprudenza in tema, il controllo giudiziale su questo specifico tipo di recesso comporta la necessaria verifica dell’assolvimento da parte del datore di lavoro dell’onere di provare l’effettività delle ragioni inerenti l’attività produttiva, all’organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (rif. Art 3, Legge n. 604/66), nonché l’incidenza causale di dette ragioni sulla posizione rivestita in azienda dal lavoratore licenziato. Senza entrare nel merito della scelta imprenditoriale. La giurisprudenza ha altresì elaborato l’obbligo di repechage, vale a dire un ulteriore obbligo per il datore di lavoro di verificare e provare in giudizio l’assenza, all’interno della struttura organizzativa dell’impresa, di mansioni alle quali poter adibire i dipendenti che sono stati licenziati per soppressione del posto di lavoro. Mansioni equivalenti a quelle da ultime svolte che si possono assegnare per evitare l’espulsione. Ovvero, l’imprenditore deve verificare la possibilità di assegnare a mansioni inferiori, qualora il dipendente abbia manifestato prima del licenziamento la propria disponibilità a svolgere compiti di tale natura. Anche se sul punto, la Cassazione n. 23698/15, ha affermato che se il fine perseguito è quello della conservazione del posto e non c’è altra alternativa al licenziamento, l’adibizione a mansioni inferiori con mantenimento del medesimo livello retributivo non costituisce violazione del datore di lavoro; in tale ipotesi, il datore di lavoro deve offrire questa possibilità ove esistente senza che sia necessaria la preventiva richiesta del lavoratore né un patto di demansionamento. In merito a ciò abbiamo anche la Cassazione n. 9467/2016, nella quale è stato rimarcato che l’obbligo di offrire, quale alternativa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, posizioni disponibili nell’ambito della compagine aziendale si arresta in presenza di mansioni inferiori che non risultino compatibili con quelle svolte in precedenza, benchè su di esse il lavoratore si sia espresso positivamente.
Una parte della dottrina afferma come per effetto del D.Lgs. n. 81/2015 e del novellato art 2103 del c.c., aumenti il perimetro del repechage, per cui il datore di lavoro dovrà necessariamente verificare non solo le mansioni equivalenti ma l’esistenza di posti che esprimano mansioni rientranti nel livello e categoria legale di inquadramento iniziale; mansioni inferiori pur rimanendo nella medesima categoria legale di inquadramento e senza alcuna diminuzione retributiva, e riferirsi ad un solo livello inferiore. Infine, dovrà verificare la potenzialità di accordi di demansionamento nelle sedi protette con riduzione di livello, categoria ed assetto retributivo. Tutto ciò deve essere contemperato anche con orientamenti giurisprudenziali per i quali l’obbligo di repechage deve essere armonizzato con l’interesse dell’imprenditore. Secondo tale segmento della dottrina, se il repechage, così ampliamente esteso, in termini di mutamento di mansioni o demansionamento, è contrario all’interesse del datore di lavoro (il lavoratore non è congruamente idoneo alle nuove mansioni; si realizza una onerosità che non abbatte i costi così come preventivato) il datore di lavoro stesso avrà una serie di elementi ben strutturati che fungeranno da esimente rispetto all’obbligo di repechage così strutturato secondo la riforma del Dlgs n. 81/2015.
Un altro segmento della dottrina, viceversa punta l’accento, sul fatto che tale ampliamento dell’obbligo di repechage sembra potersi applicare con significato e spessore procedurale soltato ai vecchi assunti ante 7 marzo 2015 e non invece ai nuovi assunti a tutele crescenti. Per i vecchi assunti la mancanza di un repechage o la non corretta attuazione, rappresenta uno degli elementi costitutivi della extrema ratio del licenziamento unitamente al nesso causale tra un’ oggettiva situazione di difficoltà strutturale e l’inevitabile atto espulsivo. In tale “corso”, l’articolo 18 della legge n. 300/70, prevedeva la manifesta insussistenza e la reintegrazione sul posto di lavoro, proprio perchè la stabilità reale del posto di lavoro occupava una posizione di preminenza rispetto al valore dell’iniziativa economica imprenditoriale (art 41 della Costituzione). Viceversa, per i nuovi assunti – post 7-3-2015 -, l’ampliamento rigoroso del repechage probabilmente non sarà dovuto o meglio non sarà così focale. Le tutele crescenti affermano come nel caso in cui non ricorrono gli estremi del licenziamento oggettivo (la extrema ratio) in cui rientra anche la non effettuazione del repechage, non sarà più prevista la reintegra ma solo una indennità crescente con l’anzianità di servizio. Come dire, quindi, che potrebbe venir meno l’obbligo del repechage poichè laddove seppur assente, renderebbe il licenziamento illegittimo ma senza reintegrazione. Pertanto, il repechage finirebbe per essere configurato come un non obbligo per coloro che sono nelle nuove tutele a testimonianza dello spostamento della prevalenza delle esigenze economiche datoriali rispetto alla stabilità dell’occupazione.
Il complesso ed articolato panorama della extrema ratio del licenziamento economico, si riverbera anche nella procedura di epulsione del lavoratore somministrato in mancanza di occasioni di lavoro. Le Apl dovranno necessariamente andare oltre il concetto collettivo di offerta di lavoro congrua (l’offerta di lavoro che sia professionalmente equivalente ovvero, in mancanza di tale requisito, che presenti omogeneità anche intercategoriale e che, rispetto ai contratti collettivi nazionali di lavoro, sia relativa ad un inquadramento in un livello retributivo non inferiore al 10 o 15% rispetto alla media relativa ai tre migliori trattamenti retributivi percepiti nelle missioni svolte nei 12 mesi precedenti, e che sia in un luogo distante non più di 50 Km o comunque raggiungibile in 60 minuti con mezzi pubblici dalla residenza del lavoratore.). Predisporre un piano “concertato” di ricollocazione secondo il nuovo orizzonte del repechage così amplificato dal novellato art. 2103 del c.c. Preoccupazione che dovrà sensibilizzare anche quelle Apl che adottano un proprio Regolamento Interno di disciplina della messa in disponibilità ove al termine della missione affidata, l’Agenzia per il lavoro potrebbe collocare in disponibilità il lavoratore assunto a tempo indeterminato, ed attivarsi tempestivamente per procurargli una nuova occasione di lavoro equivalente alle mansioni da ultimo svolte ovvero in altre mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento ovvero a mansioni appartenenti al livello di inquadramento inferiore purchè rientranti nella medesima categoria legale. Configurando una idea di lavoro congruo secondo il canonico stile delle occasioni di lavoro disponibili in un luogo situato a non più di 50 km dal domicilio del lavoratore e, comunque, raggiungibile entro un tempo massimo di 80 minuti con i mezzi pubblici di trasporto, ovvero secondo la possibile configurazione ex Dlgs n. 150/2015, quale congruità di un’offerta di lavoro progressivamente più distante dall’esperienza lavorativa pregressa all’aumentare della durata della disoccupazione (a cui aggiungere una retribuzione superiore di almeno il 20% rispetto all’indennità fruita nel caso di percettori di forme di sostegno al reddito).
(Autore: Filippo Chiappi)
(Fonte: Lavoro&Impresa)
